Stabel, Rieber-Mohn, Bruzelius, Støle, Tjomsland Spørsmål om det forelå straffbar medvirkning og straffutmåling. Dessuten spørsmål om beregning av varetektsfradraget der domfelte er undergitt brev- og besøkskontroll og faktisk holdt isolert fra andre innsatte. B og A ble i tingretten dømt blant annet for oppbevaring av 5000 ecstasytabletter - A som medvirker. B fikk fengsel i tre år med et varetektsfradrag på 66 dager og A fikk fengsel i ett år og seks måneder, hvorav ett år ble gjort betinget med et varetektsfradrag på 15 dager. I lagmannsretten fikk B igjen tre års fengsel, men med et varetektsfradrag på 46 dager. A fikk fengsel i 30 dager og 360 timers samfunnstjeneste, og et varetektsfradrag på 11 dager. A hadde ved en tilfeldighet kommet over partiet, som B uten hans vitende oppbevarte i deres felles fryseboks i kjelleren til leiligheten de delte. Han bar det ned igjen og gjemte det i en annen kjellerbod. Høyesterett kom til at han - ved å bringe tablettene - som han visste tilhørte B - ned i kjelleren og aktivt skjule dem der - hadde solidarisert seg med Bs oppbevaring på en slik måte at kravet til medvirkning var oppfylt. Ved fysisk medvirkning av denne typen hadde det ikke betydning at B som hovedmann ikke var klar over handlingen. Det var ikke plass for noen ulovfestet rettsstridreservasjon. Høyesterett tok hensyn til de spesielle forhold ved straffutmålingen og satte straffen, som lagmannsrettens mindretall, til fengsel i ett år og tre måneder, hvorav ett år ble gjort betinget. Både B og A hadde utholdt varetekt med brev- og besøkskontroll som innebar faktisk isolasjon. Varetektsfradraget ble derfor forhøyet i samsvar med straffeloven § 60 første ledd annet punktum.
(1)Dommer Stabel: Saken gjelder medvirkning til oppbevaring av narkotika – lovanvendelsen under skyldspørsmålet og straffutmåling. Videre gjelder den beregningen av varetektsfradraget der domfelte er undergitt brev- og besøkskontroll og faktisk holdt isolert fra andre innsatte.
(2)B, A ble, sammen med en tredjemann – C – ved Oslo tingretts dom 13. august 2003 dømt for overtredelse av straffeloven § 162 og legemiddelloven. B ble blant annet dømt for oppbevaring av ca. 5000 ecstasytabletter, oppbevaring av et ukjent kvantum hasj og overdragelse av hasj og ecstasy til den tredje domfelte. Han fikk en straff av fengsel i tre år som fellesstraff med Oslo forhørsretts dom 9. november 2001, med et varetektsfradrag på 66 dager. A ble dømt for medvirkning til oppbevaring av de samme ca. 5000 ecstasytablettene, bruk av hasj og andre narkotiske stoffer og erverv av to ecstasytabletter. Tingretten fastsatte straffen for ham til fengsel i ett år og seks måneder, hvorav ett år ble gjort betinget, med et varetektsfradrag på 15 dager.
(3)Begge anket over bevisvurderingen under skyldspørsmålet, A bare for så vidt gjaldt oppbevaringen av ecstasypartiet. Ved Borgarting lagmannsretts dom 2. april 2004 ble begge dømt for de samme forhold som i tingretten. B fikk også her en straff av fengsel i tre år, men med et varetektsfradrag på 46 dager. A fikk en straff av fengsel i 30 dager og 360 timer samfunnstjeneste. Varetektsfradraget for ham ble satt til 11 dager.
(4)Dommen har slik domsslutning for så vidt gjelder straffekravene: "1. B, født 00.00.1974, dømmes for forbrytelser mot straffeloven 162 første og annet ledd, § 162 første ledd samt det forhold han er rettskraftig domfelt for ved Oslo tingretts dom av 13. august 2003, sammenholdt med straffeloven § 62 og § 63 annet ledd, til fengsel i 3 – tre – år som fellesstraff med den usonede del av Oslo forhørsretts dom av 9. november 2001, jf. (tidligere) straffeloven § 28 c) annet ledd. Ved soningen fragår 46 – førtiseks – dager for utholdt varetektsfengsling. … 4. A, født 00.00.1976, dømmes for forbrytelse mot straffeloven § 162 første og annet ledd og de forhold han er rettskraftig domfelt for ved Oslo tingretts dom av 13. august 2003, sammenholdt med straffeloven § 63 annet ledd til fengsel i 30 – tretti – dager med fradrag av 11 – elleve – dager for utholdt varetektsfengsling, samt 360 – trehundreogseksti – timer samfunnstjeneste, subsidiært fengsel i 1 – ett – år. Gjennomføringstiden fastsettes til 1 – ett – år."
(5)Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens, idet de tre lagdommerne stemte for at straffen for A skulle settes til fengsel i ett år og tre måneder, hvorav ett år skulle gjøres betinget.
(6)Påtalemyndigheten har anket til Høyesterett over straffutmålingen i forhold til A og gjort gjeldende at samfunnstjeneste ikke burde vært idømt i en sak av denne karakter. A har motanket og gjort gjeldende at lagretten må ha lagt til grunn en uriktig lovanvendelse under skyldspørmålet, når den har dømt ham for medvirkning til oppbevaring av narkotika.
(7)B har anket over varetektsfradraget, og gjort gjeldende at den tiden han satt fengslet med brev- og besøkskontroll var i "fullstendig isolasjon" slik at fradraget skulle vært større, jf. straffeloven § 60 første ledd annet punktum. As forsvarer har utenfor anken i skranken for Høyesterett gjort gjeldende det samme for hans del, jf. straffeprosessloven § 342 nr. 2.
(8)Jeg behandler lovanvendelsesanken fra A først. Lagmannsretten var satt med lagrette, og det foreligger ikke protokollasjon av lagmannens rettsbelæring. Ved anke fra domfelte gjelder ikke begrensningene i straffeprosessloven § 306 tredje ledd. Dersom det på annen måte kan føres bevis for at det er sannsynlig at lagretten har lagt til grunn en uriktig lovforståelse ved avgjørelsen av skyldspørsmålet, vil dette dermed kunne gi grunnlag for opphevelse, jf. Rt. 1999 side 379. Som påpekt der, vil lagmannsrettens bemerkninger under straffutmålingsspørsmålet kunne gi grunnlag for en slik prøving. Det må imidlertid tas i betraktning at de ikke er utformet med dette for øyet.
(9)A er dømt for medvirkning til oppbevaring av 4994 ecstasytabletter tilhørende B. Det fremgår av lagmannsrettens domsgrunner at de to var kamerater fra studietiden og delte en leilighet i -----veien i Oslo. Tablettene ble funnet under en ransaking i leiligheten 4. februar 2002. De lå gjemt i kjellerboden, pakket i emballasje fra frossenmat og lagt i en Rimi-pose. Det er på det rene at det var A som hadde plassert dem i boden. Lagmannsretten uttaler blant annet dette om hendingsforløpet: "A forklarte allerede dagen etter pågripelsen at det var han som hadde plassert posen med tablettene i kjellerboden. Bakgrunnen for handlingen var at C, som etter avtale med B skulle hente hasj i leilighetens boks i fryserommet i kjelleren, hadde kommet opp i leiligheten onsdag 30. eller torsdag 31. januar med alt som befant seg i fryseboksen; en sekk eller bag med hasjen som C skulle ha, samt to plastposer. C og A – som tilfeldigvis var til stede i leiligheten da C kom opp – oppdaget til sin forskrekkelse at den ene plastposen inneholdt store mengder ecstasy. C tok med seg sekken sin med hasjen og forsvant fra leiligheten, mens A ble stående rådvill igjen med plastposene på gulvet i entreen. Han overveiet å ringe politiet, men dels av frykt for represalier, dels av frykt for ikke å bli trodd av politiet, valgte han i stedet å bære posen med ecstasy ned i kjelleren for å plassere den der C hadde funnet den. Det viste seg at han ikke hadde nøkkel til gangen som førte inn til fryserommet. Han valgte da å legge posen i kjellerboden, hvoretter han låste døren til boden. Posen ble funnet av politiet bak tomemballasje for datautstyr. Den andre plastposen, som inneholdt grønnsaker, og emballasje fra hasjen, som C hadde etterlatt seg, kastet han. Han forsto at ecstasytablettene tilhørte B, som var i Kristiansand fra mandag 28. januar til mandag 4. februar for å feire sin mors 50-årsdag. Han forsøkte ikke å kontakte B i Kristiansand, men tok straks opp spørsmålet da B kom tilbake mandag 4. februar. A forlangte at tablettene skulle fjernes, og B lovet å gjøre dette så snart han samme ettermiddag hadde utført arbeid for Foreningen for Omplassering av Dyr, som han gjorde som soning av straff på samfunnstjeneste, idømt ved Oslo forhørsretts dom av 9. november 2001. Før B fikk anledning til å oppfylle løftet, kom politiet."
(10)Slik saksforholdet er beskrevet, må det legges til grunn at B uten As vitende hadde plassert tablettene i leilighetens boks i fryserommet. A ble ved en tilfeldighet kjent med forholdet ved at C, som var ute etter å kjøpe hasj fra B, bar posen opp fra fryserommet og satte den igjen i entreen. As handling var at han, uten Bs vitende, bar tablettene ned igjen i kjelleren, og låste dem inn i en annen kjellerbod. Spørsmålet er om dette er tilstrekkelig til å bli domfelt for medvirkning til oppbevaring av narkotika.
(11)Mitt syn er at A – ved å bringe tablettene – som han visste tilhørte B – ned i kjelleren og aktivt skjule dem der – har foretatt en handling som tilfredsstiller kravene til straffbar medvirkning. A har derved faktisk bidratt til å sikre ecstasypartiet for B. Han må ved dette ansees for å ha solidarisert seg med Bs oppbevaring på en slik måte at han med rette er dømt for medvirkning til denne, jf. avgjørelsen i Rt. 2001 side 1671. Ved fysisk medvirkning av denne typen, kan det etter mitt syn ikke ha betydning at B som hovedmann ikke var klar over As handling.
(12)Forsvareren har videre anført at A må frifinnes fordi hans forhold ikke er rettsstridig. Han har sterkt fremhevet den pressede situasjonen A kom i da C lot posen med tablettene bli liggende igjen i leiligheten, og han har drøftet forskjellige handlingsalternativer som da forelå. Heller ikke denne anførsel kan føre frem. A har ikke vært i noen nødrettssituasjon. Jeg kan heller ikke se at den ulovfestede rettsstridsreservasjon her kan få anvendelse. A har ved å bringe tablettene ned i kjelleren – objektivt sett – aktivt og direkte medvirket til oppbevaringen av disse. Den vanskelige situasjon som han utvilsomt har vært i, kan ikke medføre at hans handlemåte ansees rettmessig.
(13)Jeg går så over til påtalemyndighetens anke over straffutmålingen. A er funnet skyldig i medvirkning til oppbevaring av snaut 5000 ecstasytabletter. Dette må betegnes som et meget stort kvantum, og omregnet til amfetamin vil det tilsvare ca. 625 gram, jf. Rt. 2000 side 3. Hovedregelen ved befatning med et slikt kvantum vil være en lengre ubetinget fengselsstraff, sannsynligvis rundt to år, jf. Rt. 2004 side 492.
(14)Det må imidlertid tas i betraktning at det dreier seg om en medvirkningshandling av forholdsvis begrenset omfang og betydning. Den er foretatt uten ønske om egen vinning og etter at A ble satt i en form for tvangssituasjon som følge av Bs virksomhet. Det vil ha fremgått av min vurdering av det objektive handlingsforløpet at jeg likevel ikke kan se at han var i en slik situasjon at straffeloven § 58 kommer til anvendelse. Selv om han har erkjent det faktiske forholdet, har han ikke erkjent straffeskyld. Straffeloven § 59 annet ledd kommer derfor heller ikke til anvendelse.
(15)Ettersom domfellelsen gjelder overtredelse av straffeloven § 162 annet ledd, ville det derfor ikke vært adgang til å idømme samfunnsstraff etter straffeloven § 28a, jf. kravet til strafferamme i første ledd i denne bestemmelsen. Den tidligere bestemmelsen om samfunnstjeneste, som gjaldt på gjerningstidspunktet og som lagmannsretten derfor har anvendt, har imidlertid ingen slik begrensning. Vi er likevel langt fra kjerneområdet også for den gamle samfunnstjenesten. Jeg er derfor kommet til at en slik straff – selv kombinert med en kort ubetinget fengselsstraff – ikke i tilstrekkelig grad varetar de allmennpreventive hensyn ved befatning med et så stort narkotikaparti. Det foreligger heller ingen spesielle rehabiliteringshensyn i saken.
(16)Ved utmålingen av fengselsstraffen må det tas hensyn til at As rolle var beskjeden i forhold til Bs. Den vanskelige situasjonen han ble satt i ved ufrivillig å bli involvert i dennes virksomhet, og til uforberedt og alene å måtte forholde seg til et større parti narkotika i sitt eget hjem, må få en helt sentral betydning. Jeg legger også en viss vekt på at han hele tiden har erkjent de faktiske forhold, og dermed bidratt til sakens oppklaring. Ut fra dette mener jeg – som lagmannsrettens mindretall – at straffen passende kan settes til fengsel i ett år og tre måneder, hvorav ett år gjøres betinget.
(17)Jeg behandler så fradraget for varetekt. Etter straffeloven § 60 første ledd annet punktum, som ble tilføyd ved lov 28. juni 2002 nr. 55, skal det gis et ytterligere fradrag hvor domfelte har vært undergitt fullstendig isolasjon, tilsvarende en dag for hvert påbegynte tidsrom av to døgn. Det fremgår av overgangsbestemmelsen at endringen gjelder for saker som blir pådømt i tingretten eller forhørsretten etter ikrafttredelsen.
(18)Når lagmannsretten satte fradraget til henholdsvis 46 og 11 dager, var det begrunnet med at bestemmelsen ikke gjelder andre restriksjoner som brev- og besøkskontroll. I Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) sies det på side 130 at det med fullstendig isolasjon først og fremst siktes til isolasjon etter utkastet til ny § 186 a i straffeprosessloven. Fullstendig isolasjon er i merknadene til 186 a beskrevet som utelukkelse "fra fellesskap med alle de andre innsatte". Det heter likevel videre på side 130: "…Men innsettelse i politiarrest innebærer også ofte i praksis at siktede blir holdt fullstendig isolert. I tilfelle skal også slik isolasjon gi krav på fradrag."
(19)Det gis med andre ord anvisning på en konkret vurdering av varetektsoppholdets faktiske innhold. B har sittet 44 døgn varetektsfengslet med brev- og besøkskontroll, og A i vel seks døgn. Det er opplyst at de i disse periodene var utelukket fra samvær med andre innsatte. Jeg er enig i at de i så fall tilkommer fradrag etter § 60 første ledd annet punktum. Lagmannsrettens dom må derfor endres slik at fradraget settes til 66 dager for B og 15 dager for A. Dette har forsvarerne og aktor sagt seg enige i.
(20)Jeg stemmer for denne
(21)Dommer Rieber-Mohn: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(22)Dommer Bruzelius: Likeså.
(23)Dommer Støle: Likeså.
(24)Dommer Tjomsland: Likeså.
(25)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne