Støle, Lund, Rieber-Mohn, Gussgard og Aasland Saken gjaldt straffutmåling overfor en gutt på den gang 15 år for et tilfelle av legemsbeskadigelse begått under særdeles skjerpende omstendigheter, og et tilfelle av legemsfornærmelse. Legemsbeskadigelsen ble begått av domfelte og to andre, begge 16 år, i fellesskap. Legemsbeskadigelsen var den dominerende ved straffutmålingen. Det var tale om en alvorlig, planlagt og uprovosert voldshandling mot en mann på 62, med slag og gjentatte spark mot hodet. Fornærmede var sykemeldt i mer enn 14 dager. Domfelte var i juli 2003 idømt samfunnsstraff i 150 timer for blant annet et grovt skadeverk og bilbrukstyverier. Som fellesstraff med denne dommen ble domfelte av tingretten idømt samfunnsstraff i 210 timer. Etter påtalemyndighetens anke ble straffen av lagmannsretten satt til fengsel i 60 dager som særskilt straff. De to 16 åringene fikk 90 dagers fengsel. Domfeltes anke til Høyesterett førte frem, og straffen ble satt til 210 timers samfunnstjeneste som fellesstraff i overensstemmelse med tingrettens dom. Når det gjaldt begrunnelsen, delte retten seg. To dommere mente at utgangspunktet ved denne type grov og uprovosert vold må være ubetinget fengselsstraff også overfor så unge lovovertredere, jf. særlig uttalelse i Rt. 2002 side 742. Men det forelå særlige omstendigheter som tilsa at det kunne forsvares å gi dom på samfunnsstraff i dette tilfellet. Domfelte hadde brutt med sitt gamle miljø, og hadde i over et år avholdt seg fra nye straffbare handlinger. Tre dommere mente at selv om hensynet til den generelle lovlydighet tilsier at det i sin alminnelighet må reageres med ubetinget fengsel mot en så grov voldshandling, er situasjonen en annen overfor så unge lovbrytere de individualpreventive hensyn er tungtveiende. Resultatet ville ha måttet bli samfunnsstraff også uten den positive utvikling som hadde funnet sted.
(1)Dommer Støle: Saken gjelder reaksjonsfastsettelse overfor en gutt på den gang 15 år for overtredelser som omfatter en forbrytelse mot straffeloven § 229 annet straffalternativ jf. § 232, og en forbrytelse mot straffeloven § 228 første ledd.
(2)Heggen og Frøland tingrett avsa 1. september 2003 dom som for A har slik domsslutning: "A, født 00.00.1987 dømmes for en overtredelse av straffeloven § 229, 2. straffalternativ jf § 232 og en overtredelse av straffeloven § 228, 1. ledd, alt sammenholdt med straffeloven § 62, 1. og 2. ledd og 63, 2. ledd, til samfunnsstraff i 210 – tohundreogti – timer med en gjennomføringstid på 7 – syv – måneder, subsidiært 7 – syv – måneders fengsel. Til fradrag kommer 1 – én – dag for utholdt varetekt. Dette som en fellesstraff med Heggen og Frøland tingretts dom av 11. juli 2003, jf straffeloven § 64. Fellesstraffen berører ikke de borgerlige rettskrav som ble pådømt i den saken, og dommen vil fortsatt være tvangsgrunnlag for disse. Han skal i gjennomføringstiden overholde de bestemmelser som gis av kriminalomsorgen om bosted, oppholdssted, arbeid, opplæring og behandling, jf straffeloven § 28a, tredje ledd."
(3)Ved Heggen og Frøland tingretts dom 11. juli 2003 var samfunnsstraffen satt til 150 timer. Domfellelsen gjaldt blant annet et grovt skadeverk og flere bilbrukstyverier.
(4)I saken som ble pådømt 1. september 2003, fikk ytterligere tre tiltalte sine saker avgjort, og domfellelsen omfattet for to av disse legemsbeskadigelsen, som ble utøvd av disse og A i fellesskap. De to var 16 år gamle på gjerningstidspunktet.
(5)Påtalemyndigheten anket til Borgarting lagmannsrett over straffutmålingen for samtlige domfelte. Ankene ble henvist for A og de to andre som var domfelt for legemsbeskadigelsen. Borgarting lagmannsrett avsa dom 28. januar 2004 med slik domsslutning for A: ”For A settes straffen til fengsel i 60 – seksti – dager som særskilt straff for de forhold som omfattes av tiltalen av 26. mai 2003.”
(6)For de to øvrige ble straffen satt til fengsel i 90 dager.
(7)A har anket til Høyesterett. Anken gjelder straffutmålingen.
(8)Forsvareren har anført at straffen bør fastsettes som en fellesstraff, og at det under ingen omstendighet bør reageres med ubetinget fengselsstraff. Verken subsumsjonen under straffeloven § 229 annet straffalternativ eller anvendelsen av straffeloven § 232 bestrides, men skaden er mindre omfattende enn lagmannsretten har lagt til grunn. Forsvareren har særlig fremhevet at A bare var 15 år og 5 måneder da legemsbeskadigelsen – det klart alvorligste forholdet – ble begått. De forente nasjoners internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) ble ved lov 1. august 2003 nr. 86 tatt inn i menneskerettsloven § 2 som nytt nr. 4, og skal etter samme lov § 3 ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Dette må få betydning, jf. særlig barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, artikkel 37 bokstav b og artikkel 40 nr. 1. Også individualpreventive hensyn taler for at det gis fellesstraff på samfunnstjeneste. A har fått en annen og klart forbedret livssituasjon, og har avholdt seg fra nye straffbare handlinger.
(9)Aktor har anført at lagmannsrettens dom bør opprettholdes. Domfellelsen omfatter en meget alvorlig voldsforbrytelse, og rettspraksis tilsier da at det reageres med ubetinget fengsel også overfor unge lovovertredere. Sakens alvorlige karakter tilsier at samfunnsstraff ikke er en tilstrekkelig reaksjon.
(10)Jeg er kommet til anken bør tas til følge, og da slik at straffen settes i samsvar med tingrettens dom.
(11)Det er legemsbeskadigelsen som blir den helt dominerende straffbare handling ved reaksjonsfastsettelsen. A er dømt for forbrytelse mot straffeloven § 229 annet straffalternativ, og straffeloven § 232 er anvendt. Jeg nevner at lagmannsretten har bygget på at fornærmede, som var 62 år gammel, har pådradd seg en varig synsskade som følge av slag og spark mot hodet.
(12)Lagmannsretten har lagt tingrettens beskrivelse av hendelsesforløpet til grunn, og har i dommen gjengitt følgende fra tingrettens dom: "B har forklart at han drakk en del rusbrus og sprit, og at han etter hvert ble hissig. Det ble bestemt at de tre tiltalte og en fjerde person ved navn Stefan skulle gå ned på "Kebaben" i Askim for å spise noe. B foreslo etter hvert for de andre at de skulle "ta noen" på veien ned. C og A bekreftet i sine forklaringer at alle fire ble enige om å "ta den første vi så". ------ På vei ned mot byen fikk B først øye på fornærmede D, som kom gående langs veien, omtrent ved undergangen ved Esso bensinstasjonen. B har forklart at han da gikk opp mot D og slo han med knyttet neve mot venstre øye. D forklarte at han på dette tidspunktet gikk langs veien, helt uforberedt på hva som skulle skje. Slaget knuste brilleglasset på den ene siden, og var så hardt at innfatningen laget kutt ved det venstre øyet til D. D beskrev opplevelsen av slaget som å være i nærheten av en håndgranat når den eksploderte – som et stort hvitt lys. A og C var på dette tidspunktet en del meter unna B og D. ------- D forklarte i retten at han ble sparket hardt på begge sider av hodet ved ørene og på kroppen, blant annet ved milten. Han så ikke hvem som påførte sparkene, i det blodet rant i øynene hans samtidig som han prøvde å dekke seg. Han forklarte at det minst var to stykker, fordi sparkene kom samtidig. Det kunne ikke være slag, fordi de var så kraftige. Han mente at han mottok om lag 10–12 spark på denne måten. Retten legger her D sin forklaring sammenholdt med de forklaringer A og C ga politiet til grunn. Det legges således til grunn at både A og C gjentatte ganger med stor kraft sparket D i hodet og overkropp. D ble under angrepet påført skader, som dokumentert i fremlagte legeerklæringer. Foruten sår og kuttskader i ansiktet fikk han smerter i milten og hodet. Etter overfallet har D opplevet konsentrasjonsvansker og synsforstyrrelser. Han har også finmotoriske vansker han ikke slet med tidligere. Etter episoden var han sykemeldt i 14 dager. Det skal bemerkes at det endelige skadeomfanget enda ikke er klarlagt, i det D skal til videre utredninger for å finne årsakene til de synsforstyrrelser, herunder dobbeltsyn, han opplever i hverdagen. Dette kan etter det opplyste dreie seg om en brist i kraniet ved øyeregionen. …"
(13)I tilslutning til denne gjengivelsen har lagmannsretten uttalt: "Dette forløpet viser, som tingretten har understreket, at voldshandlingen mot D var et felles foretak alle de tre hadde vært enige om på forhånd, og at legemsskaden inngår som ledd i et planlagt og uprovosert overfall. Slik omstendighetene var, må alle tre anses som samvirkere i hele angrepet mot D og i relasjon til skadefølgen, slik tingretten har anført. De har hatt noe ulike roller under overfallet, men må anses å ha oppmuntret og psykisk tilskyndet hverandre under hele hendelsesforløpet. Domfelte A som sparket D flere ganger, herunder i hodet, hadde på seg vernesko med tåhette i metall. Skaden kunne lett blitt langt mer alvorlig."
(14)Endelig finner jeg grunn til å gjengi følgende fra lagmannsrettens betraktninger om straffutmålingen: "Sterke allmennpreventive hensyn tilsier at det ved grov uprovosert vold foretatt av flere i fellesskap, bør reageres strengt, og at hovedregelen bør være ubetinget fengsel selv om de tiltalte, som her, er meget unge. Etter lagmannsrettens oppfatning må det foreligge særlige omstendigheter om det ved forbrytelser av denne karakter skal idømmes noe annet enn ubetinget fengselsstraff."
(15)Jeg slutter meg til det utgangspunktet som lagmannsretten her tar. Slik jeg ser det, har lagmannsretten fulgt opp de retningslinjer for straffutmålingen som er trukket opp i rettspraksis ved planlagte og uprovoserte voldshandlinger, jf. særlig Rt. 2002 side 742. Den saken gjaldt domfellelse av en 15 år gammel gutt for et tilfelle av legemsbeskadigelse begått under særdeles skjerpende omstendigheter. Førstvoterende knytter an til lagmannsrettens påpeking av at hendelsesforløpet avspeiler en voldelig ungdomskultur, der gjerningsmennene ofte er mindreårige, og uttaler: ”Jeg er enig i dette og nødvendigheten av en reaksjon som vil kunne oppleves som effektiv nettopp i slike ungdomsmiljøer. Jeg er således enig i at det i utgangspunktet bør fastsettes ubetinget fengselsstraff ved forbrytelser av denne karakter, selv når de begås av så unge personer som i denne sak. Det må også gjelde når det som her er tale om en enkeltstående voldshandling. Med den risiko for skadevirkninger som fengsel normalt innebærer for unge mennesker som for kort tid siden har passert terskelen til den kriminelle lavalder, vil det imidlertid måtte gis rom for unntak når dette tilsies av særlige omstendigheter.”
(16)Også i vår sak er det tale om en alvorlig, planlagt og uprovosert voldshandling begått av flere personer i fellesskap. Overfor denne type voldskriminalitet må det normalt reageres med ubetinget fengselsstraff også overfor unge lovovertredere, jf. det jeg har gjengitt fra rettspraksis. Spørsmålet blir om det foreligger slike særlige omstendigheter som tilsier at det likevel kan forsvares å gi dom på samfunnsstraff.
(17)Før jeg går nærmere inn på dette, skal jeg bemerke at bruk av samfunnsstraff som reaksjon etter straffeloven § 28 a generelt forutsetter at strafferammen ikke overskrider 6 år, og at hensynet til straffens formål ikke taler mot en reaksjon i frihet. Den øvre strafferammen for forbrytelse mot straffeloven § 229 annet straffalternativ er 6 år. Når imidlertid straffeloven § 232 er brakt til anvendelse – her alternativet særdeles skjerpende omstendigheter – og straffen derfor kan forhøyes med inntil 3 år, vil det normalt ikke være adgang til å anvende samfunnsstraff. Etter straffeloven § 55 er det for lovbrytere under 18 år likevel generell adgang til – når forholdene tilsier det – å benytte en mildere straffart enn fastsatt i vedkommende straffebestemmelse, og det følger av rettspraksis at det da også er anledning til å benytte samfunnsstraff, jf. Rt. 2003 side 1455 og Høyesteretts kjennelse 24. februar 2004 (HR-2004-00380-A) i sak nr. 2003/1491). Det kan imidlertid ikke legges til grunn at lovgivers uttrykte ønske om en utvidelse av anvendelsesområdet for samfunnsstraffen i forhold til den gamle samfunnstjenesten, omfattet voldshandlinger av den karakter man her står overfor.
(18)Når det gjelder betydningen av barnekonvensjonen, nevner jeg at denne ble ratifisert av Norge allerede 8. januar 1991, og at den trådte i kraft for Norge 7. februar samme år. Konvensjonen med tilleggsprotokoller ble innarbeidet i norsk lov ved lov 1. august 2003 nr. 86, og ble, som det vil ha fremgått, inntatt som nytt nr. 4 i menneskerettsloven § 2, som angir hvilke konvensjoner som skal gjelde som norsk lov. Dette skjedde med virkning fra 1. oktober 2003. Etter samme lovs § 3 skal konvensjonene ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.
(19)Slik jeg ser det, vil den praktiske betydning av det jeg her har påpekt, være beskjeden. Justisdepartementet la i Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) på side 26 til grunn at norsk rett i all hovedsak oppfylte konvensjonens krav, og at forrangsbestemmelsen derfor ville ha liten betydning i praksis. Straffutmålingstradisjonen i Norge har lenge vært slik at ung alder har vært et tungtveiende moment for valg av andre reaksjoner enn ubetinget fengselsstraff, og da særlig for barn og unge som aldersmessig ligger ned mot den strafferettslige lavalder, jf. straffeloven § 46.
(20)Når jeg med dette som bakgrunn vender tilbake til spørsmålet om det i vår sak foreligger slike særlige omstendigheter som gjør det forsvarlig å anvende samfunnsstraff, må det få betydning at domfelte på tidspunktet for de straffbare handlinger bare var 15 år gammel. Jeg legger videre vesentlig vekt på den positive utvikling som synes å ha funnet sted i domfeltes livssituasjon. Han har etter det opplyste brutt med sitt gamle miljø, og har i over et år avholdt seg fra nye straffbare handlinger. Samlet sett foreligger en situasjon der straffens formål ikke med styrke taler mot en reaksjon i frihet, jf. straffeloven § 28 a, og jeg må anta at en samfunnsstraff av et betydelig omfang i dette tilfellet vil være en meget følbar reaksjon.
(21)Som jeg har nevnt tidligere, ble samfunnsstraffen i Heggen og Frøland tingretts dom 11. juli 2003 satt til 150 timer. Straffen for de forbrytelser han nå dømmes for, bør fastsettes som en fellesstraff med denne dommen, og det er da etter omstendighetene ikke grunn til å endre tingrettens dom på 210 timer samlet samfunnsstraff. Jeg legger til grunn at 150 timer synes noe høyt for de straffbare handlinger domfellelsen 11. juli 2003 gjaldt, og på at en samlet samfunnstjeneste på 210 timer er en streng reaksjon når det også ses hen til at domfelte på dagtid skal skjøtte sitt arbeid.
(22)Jeg finner for øvrig grunn til å bemerke at lagmannsrettens fastsettelse av 60 dager fengselsstraff, som tilleggsstraff til tingrettens dom på 150 timer samfunnsstraff, jf. § 64, synes problematisk i forhold til grensen i § 28 a sjette ledd på 30 dager fengselsstraff kombinert med samfunnsstraff. Anvendelsen av § 64 innebærer jo at domfelte så vidt mulig skal stilles i samme situasjon som om forholdene var pådømt samtidig.
(23)Straffeloven §§ 62 første og annet ledd, 63 annet ledd og 64 er iakttatt.
(24)Jeg stemmer for denne
(25)Dommer Lund: Jeg er enig med førstvoterende i resultatet, men ser annerledes på begrunnelsen. Det er her tale om en gutt som var litt over 15 år da han i løpet av kort tid, ca. tre uker, begikk den grove voldshandlingen og de øvrige lovbrudd han nå domfelles for. Selv om hensynet til den generelle lovlydighet tilsier at det i sin alminnelighet må reageres med ubetinget fengsel mot en så grov voldshandling, er situasjonen etter min mening en annen for helt unge lovbrytere. En ting er at så unge mennesker ikke handler ut fra de rasjonelle overveielser hensynet til allmennprevensjonen forutsetter. Vesentligere er at individualpreventive hensyn har en særlig tyngde. I denne alderen er sinnet ytterst sårbart og lite egnet til å motstå uheldige virkninger av fengselsstraffen. Det bør derfor skulle svært mye til før så unge mennesker sperres inne. En samfunnsstraff som i denne sak er dessuten – som førstvoterende peker på – en meget følbar reaksjon.
(26)Selvfølgelig går det en grense for hvilke lovbrudd som kan gjøres opp med samfunnsstraff, men i dette tilfellet er grensen etter min mening ikke overskredet. Førstvoterendes standpunkt er begrunnet i at det er skjedd en positiv utvikling i løpet av det siste året. Argumentasjonen forutsetter, så vidt jeg kan forstå, at ubetinget fengsel ville ha måttet bli resultatet hvis saken, slik ønskelig er, var blitt avgjort kort etter at lovbruddene fant sted. Dette er jeg ikke enig i. Også da mener jeg at samfunnsstraff ville vært en riktig reaksjon.
(27)Dommer Rieber-Mohn: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Støle.
(28)Dommer Gussgard: Jeg er enig i resultatet og slutter meg i det vesentlige til annenvoterende, dommer Lunds begrunnelse.
(29)Dommer Aasland: Likeså.
(30)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne